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OVG Lüneburg - Beschluss vom 26.09.2019

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Zum Inhalt der Entscheidung: 1. Allein der Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes rechtfertigt nicht die Anordnung eines MPU-Gutachtens. Hierfür sind Zusatztatsachen erforderlich.

2. Eine Gutachtenanordnung muss die einschlägige Ermächtigungsgrundlage benennen. Wird diese nicht angegeben, kann aus der Nichtbefolgung der Gutachtenanordnung im Regelfall nicht auf die mangelnde Fahreignung des betroffenen Fahrerlaubnisinhabers geschlossen werden.

 

Oberverwaltungsgericht Lüneburg

Beschluss vom 26.09.2019

12 ME 141/19

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 7. Kammer - vom 16. Juli 2019 geändert.

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 18. Juni 2019 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 3. Juni 2019 wird wiederhergestellt, soweit sich die Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Anordnung, den Führerschein abzuliefern, richtet, und angeordnet, soweit die Klage die Androhung der zwangsweisen Einziehung des Führerscheins zum Gegenstand hat.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- EUR festgesetzt.

 

Gründe

Mit seiner Beschwerde wendet sich der 1999 geborene Antragsteller dagegen, dass es das Verwaltungsgericht durch den angefochtenen Beschluss vom 16. Juli 2019, auf den wegen der Einzelheiten seiner Gründe Bezug genommen wird, abgelehnt hat, ihm vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung des Bescheides des Antragsgegners vom 3. Juni 2019 (Bl. 28 ff. der Gerichtsakte -GA -) zu gewähren. Durch diesen Bescheid entzog der Antragsgegner dem Antragsteller die Fahrerlaubnis (unter anderem der Klasse BE), weil er meinte, nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf dessen Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen schließen zu dürfen, nachdem dieser das ärztliche Gutachten einer amtlich anerkannten Begutachtungsstelle für Fahreignung nicht vorgelegt hatte. Außerdem forderte der Antragsgegner den Antragsteller in dem Bescheid zur Ablieferung seines Führerscheins auf, drohte dessen zwangsweise Einziehung an und setzte Verwaltungskosten für seine Verfügung fest.

Die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens (zur etwaigen Abhängigkeit des Antragstellers von Betäubungsmitteln oder anderen die Fahreignung in Frage stellenden psychoaktiv wirkenden Stoffen sowie zur Einnahme von Betäubungsmitteln) hatte der Antragsgegner unter dem 28. März 2019 angeordnet (S. 48 ff. der Beiakte – BA – 1). Denn es war ihm die rechtskräftige Verurteilung (Bl. 32 ff. und 40 ff. BA 1) des Antragstellers durch das Amtsgericht C. – Jugendrichter – vom 13. September 2018 – 605 Ds 510 Js 32878/17 (72/18) – wegen unerlaubten Handelns mit Betäubungsmitteln bekannt geworden. Der Antragsteller hatte vor dem Strafgericht eingeräumt, in einem Fall Marihuana veräußert zu haben, und war überführt worden, in vier weiteren Fällen Marihuana sowie in einem Fall „Ecstasy“ verkauft zu haben. Außerdem hatte er schon in seiner polizeilichen Vernehmung vom 12. März 2018 (Bl. 24 BA 1) erklärt, seit seinem 16. Geburtstag hin und wieder an den Wochenenden Cannabis zu konsumieren.

In seiner Anordnung vom 28. März 2019 hatte der Antragsgegner seine Aufforderung, ein ärztliches Gutachten beizubringen, auf § 46 Abs. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 sowie Satz 3 und § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV gestützt. Er hatte auf den Ausschluss der Kraftfahreignung gemäß Nr. 9.1 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV verwiesen und seine Anordnung mit dem (inhaltlich unrichtigen) Hinweis begründet, der Antragsteller habe nach den strafgerichtlichen Feststellungen zwei Ecstasy-Tabletten „erworben“ (anstatt richtigerweise „verkauft“).

Das Verwaltungsgericht hat die Erfolgsaussichten der Klage geprüft und angenommen, der angefochtenen Bescheid sei offensichtlich rechtmäßig. Es ist davon ausgegangen, dass der Schluss auf die Nichteignung des Antragstellers nur zulässig sei, wenn die Anordnung der Begutachtung rechtmäßig gewesen sei. Es hat dann in den Gründen seiner angefochtenen Entscheidung die Ermächtigungsgrundlagen des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3 sowie Satz 2 FeV (i. V. m. § 3 Abs. 2 FeV – richtig: § 46 Abs. 3 FeV) zitiert, und im zweiten Satz des zweiten Absatzes auf der Seite 5 sowie in den letzten Sätzen des ersten Absatzes auf der Seite 6 des angefochtenen Beschlusses zu erkennen gegeben, dass es das Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV bejaht. Es hat die Entscheidung zur Anordnung eines ärztlichen Gutachtens nicht für ermessensfehlerhaft gehalten.

Mit seiner Beschwerde macht der Antragsteller unter anderem geltend, das Verwaltungsgericht habe nicht davon ausgehen dürfen, die Klage werde deshalb abzuweisen sein, weil die Anforderung eines Gutachtens gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV rechtmäßig sei. Die Gutachtenanforderung werde ausdrücklich auf die kein Ermessen einräumende Regelung des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV gestützt. Es sei nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner das ihm in § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt habe. Das Verwaltungsgericht habe dieses Ermessen nicht ersetzen dürfen.

 

II.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Oldenburg - 7. Kammer - vom 16. Juli 2019 hat Erfolg, weil sich auf die Prüfung der fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) ergibt, dass die angefochtene Entscheidung wie aus dem Tenor ersichtlich abzuändern ist.

Zu Recht wendet sich der Antragsteller dagegen, dass das Verwaltungsgericht die Gutachtenanordnung des Antragsgegners vom 28. März 2019 unter Heranziehung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV (i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV) für offensichtlich rechtmäßig gehalten hat, obwohl es in der gerichtlichen Entscheidung an einer Begründung dafür fehlt, weshalb eine Ausübung behördlichen Entschließungsermessens stattgefunden habe, dessen Ausübung entsprechend § 114 Satz 1 VwGO anhand des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV überprüft werden könnte. Denn § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV wird in der Anordnung der Begutachtung vom 28. März 2019 nicht erwähnt. Die von der Vorinstanz im Übrigen in Betracht gezogenen Nrn. 2 und 3 des § 14 Abs. 1 Satz 1 FeV räumen aber ein Entschließungsermessen nicht ein. Die allein feststellbare Ausübung eines Auswahlermessen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 11 Abs. 2 Satz 3 FeV kann jedoch die Ausübung eines Entschließungsermessens nicht ersetzen.

Der Beschluss der Vorinstanz erweist sich auch nicht aus anderen als den ihm beigegebenen Gründen als im Ergebnis richtig.

Es lässt sich insbesondere nicht zur Annahme ordnungsgemäßer Ausübung des behördlichen Entschließungsermessens gelangen, weil in der Gutachtenanordnung auch § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV erwähnt wird. Zum einen bestand für den Antragsgegner, da er sich bereits durch § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV (i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV) zu der Anordnung einer ärztlichen Begutachtung verpflichtet sah, kein Anlass, daneben im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV (i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV) ein Entschließungsermessen auszuüben. Zum anderen war § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV vorliegend nicht einschlägig. Die Vorschrift sieht schon als Rechtsfolge nicht (lediglich) eine ärztliche, sondern eine medizinisch-psychologische Begutachtung vor. Außerdem dient sie dem Zweck, bei gelegentlichem Cannabiskonsum und dem Vorliegen weiterer Tatsachen, die Fahreignungszweifel begründen, die Fahreignung für den Einzelfall zu klären. Die weiteren Tatsachen im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV müssen einen Bezug zum gelegentlichen Cannabiskonsum haben und einen Rückschluss darauf zulassen, dass sich die gelegentliche Einnahme dieses Rauschmittels verkehrsgefährdend auswirken kann (vgl. Pause-Münch, in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. 2016, § 14 FeV Rn. 82). Zwar zählt zu den relevanten Zusatztatsachen gemäß Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zu den §§ 11, 13 und 14 FeV auch ein Mischkonsum von Cannabis mit anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen. Für einen Mischkonsum des Antragstellers mit anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen liegen hier aber nicht einmal konkrete Anhaltspunkte vor. Allein, dass ein gelegentlicher Cannabiskonsument „Ecstasy“ besitzt, lässt nämlich ebenso wenig auf dessen Mischkonsum mit Cannabis schließen wie etwa geistige Getränke im Besitz des Cannabiskonsumenten die Folgerung rechtfertigen würden, der Konsum finde zusammen mit Alkoholgenuß statt.

Die fehlende Heranziehung des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV (i. V. m. § 46 Abs. 3 FeV) als Ermächtigungsgrundlunge durch den Antragsgegner ist auch nicht deshalb unerheblich, weil das durch § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV eingeräumte behördliche Entschließungsermessen ehedem auf Null reduziert war. Denn selbst wenn man das annimmt, bleibt es dabei, dass in der Gutachtenanordnung vom 28. März 2019 der § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht erwähnt wird. Dem kommt aber nicht nur unter dem Aspekt behördlicher Ermessensausübung Bedeutung zu, sondern auch im Zusammenhang mit der Frage, ob von dem Antragsteller erwartet werden durfte, der Anordnung vom 28. März 2019 zu folgen. Dies dürfte hier voraussichtlich zu verneinen sein.

Zwar kann es unschädlich sein, wenn sich neben richtigen Erwägungen, welche die Forderung nach einer Begutachtung selbständig tragen, in einer Gutachtenanordnung (auch) unrichtige Ausführungen finden (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 2.12.2016 - 12 ME 142/16 -, DAR 2017, 159 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 18). Das setzt aber voraus, dass der betroffene Fahrerlaubnisinhaber anhand einer verständigen Prüfung der Gutachtenanordnung noch immer zu der Einsicht gelangen muss, dass er ihr Folge zu leisten hat. Weil ein Fahrerlaubnisinhaber nicht gehalten ist, nach Vorschriften zu suchen, die fehlerhaft begründetes behördliches Handeln zu seinen Lasten doch noch rechtfertigen könnten, ist das – zumindest in aller Regel (für eindeutige Fälle des § 42 VwVfG mag es dahinstehen) – nicht mehr der Fall, wenn die in einer Gutachtenanordnung genannten Ermächtigungsgrundlagen sämtlich nicht einschlägig sind und allenfalls eine weitere, dort nicht erwähnte Rechtsgrundlage das Vorgehen decken könnte (vgl. Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 11 FeV Rn. 44).

So ist es indessen hier, weil sich die Anordnung des Antragsgegners vom 28. März 2019 auch nicht auf § 46 Abs. 3 i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 2 FeV stützen lässt. Es liegen nämlich keine Tatsachen vor, welche die Annahme begründen, dass der Antragsteller „Ecstasy“ selbst eingenommen hat. Sein feststehender Besitz der Droge zu Verkaufszwecken sowie sein gelegentlicher Konsum von Cannabis reichen dazu auch in der Zusammenschau nicht aus. Obwohl im Rahmen des § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV allein der widerrechtliche Besitz von Betäubungsmitteln (ausgenommen Cannabis) genügt, die Anordnung einer Begutachtung zu rechtfertigen (vgl. Bay. VGH, Beschl. v. 11.2.2019 - 11 CS18.1808 -, juris, Rn. 21), kann dem nicht für § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FeV die gesetzgeberische Wertung entnommen werden, bereits der widerrechtliche Besitz sogenannter „harter Drogen“ sei eine Tatsache, welche die Annahme begründe, ihr Besitzer nehme diese Drogen selbst ein (vgl. Pause-Münch, a. a. O., § 14 FeV Rn. 61). Dies würde nämlich dazu führen, dass für die in § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV vorgesehene Ermessensausübung kein Raum bliebe (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 22.11.2001 - 19 B 814/01 -, DAR 2002, 185 ff., hier zitiert nach juris, Rn. 10). In Anknüpfung an den – allerdings feststehenden – gelegentlichen Cannabiskonsum des Antragstellers kommt die Anwendung des verfassungskonform auszulegenden (vgl. Dauer, a. a. O., § 14 FeV Rn. 17) § 14 Abs. 1 Nr. 2 FeV ebenfalls nicht in Betracht. Denn es fehlt – wie schon ausgeführt – an konkreten Anhaltspunkten für relevante Zusatztatsachen.

Die im Hinblick auf die Voraussetzungen (vgl. §§ 3 Abs. 1 Satz 3, 64 Abs. 1 letzter Gliedsatz NPOG) einer nötigenfalls beabsichtigten Vollstreckung wohl (insoweit ist der angefochtene Bescheid unklar) ebenfalls angeordnete sofortige Vollziehung der Anordnung, den Führerschein abzuliefern, kann nicht aufrecht erhalten bleiben, da die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis der bis dahin nach § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV bestehenden Verpflichtung zur Ablieferung des Führerscheins die Grundlage nimmt. Deshalb ist auch die aufschiebende Wirkung der Klage gegen diese Anordnung wiederherzustellen.

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung der zwangsweisen Einziehung des Führerscheines ist anzuordnen. Zwar könnte aus den §§ 3 Abs. 1 Satz 3 und 70 Abs. 2 NPOG möglicherweise gefolgert werden, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung eines Zwangsmittels (§§ 3 Abs. 1 Satz 3, 64 Abs. 4 Satz 2 NPOG i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO) nicht bereits dann geboten ist, wenn gegen die (hier auf § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV gestützte) Grundverfügung, die mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, ein Rechtsbehelf erhoben worden ist, der aufschiebende Wirkung entfaltet. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung ist aber jedenfalls dann geboten, wenn – wie hier – die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs gegen die angefochtene Grundverfügung eigens wiederherzustellen ist, weil Letztere im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird. Denn dann ist nicht mehr zu erwarten, dass in Gestalt einer Unanfechtbarkeit der Grundverfügung oder des Wegfalls der aufschiebenden Wirkung des gegen sie erhobenen Rechtsbehelfs die Voraussetzungen des § 64 Abs. 1 letzter Gliedsatz NPOG (i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 3 NPOG) dafür eintreten könnten, dass rechtmäßig vollstreckt werden darf. Damit besteht auch kein anzuerkennendes Vollzugsinteresse mehr daran, das durch § 64 Abs. 4 Satz 1 Alt. 1 NPOG (i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 3 NPOG) angeordnete Entfallen der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsmittels aufrecht zu erhalten (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.7.2017 - 12 ME 77/17 -, juris, Rn. 21).

Zwar hat der Antragsteller im Zuge seines Beschwerdeantrags von dem Begehren nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage die zur Hauptsache ebenfalls angefochtene Festsetzung der Verwaltungskosten nicht ausdrücklich ausgenommen. Er beanstandet aber auch nicht mit Beschwerdegründen, dass das Verwaltungsgericht im zweiten Absatz auf der Seite 7 des angefochtenen Beschlusses in der Vollziehbarkeit der Kostenfestsetzung keinen Streitgegenstand des Eilverfahrens gesehen, sondern insoweit nur Hinweise für das Hauptsacheverfahren gegeben hat. Vor diesem Hintergrund besteht auch für den Senat kein Anlass, dem im Beschwerdeverfahren wiederholten Sachantrag des Antragstellers dort eine andere Deutung zu geben als dies in der Vorinstanz geschehen war. Im Übrigen dürfte ein Begehren des Antragstellers nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Festsetzung der Verwaltungskosten unzulässig sein, weil eine Gewährung vorläufigen Rechtschutzes gegen diese Festsetzung gemäß § 80 Abs. 6 VwGO voraussetzen würde, dass der Antragsteller bei dem Antragsgegner erfolglos einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gestellt hätte oder ihm wegen dieser Kosten eine Vollstreckung drohen würde (vgl. Nds. OVG, Beschl. v. 4.7.2017 - 12 ME 77/17 -, a. a. O., juris, Rn. 8). Beides ist weder dargelegt noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Sie entspricht den Vorschlägen unter den Nrn. 1.5 Satz 1, 1.7.2 und 46.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NordÖR 2014, 11).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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