Zum Inhalt der Entscheidung: Zur Pflicht des Betroffenen, in der Hauptverhandlung persönlich zu erscheinen. 

OLG Saarbrücken

Beschluß vom 12.12.2007

Ss (B) 65/2007 (68/07); Ss (B) 65/07 (68/07)

(...)

Aus den Entscheidungsgründen:

I.

Durch Bußgeldbescheid der Stadt S. vom 15. Januar 2007 wurde gegen den Betroffenen wegen einer am 12. Dezember 2006 begangenen Geschwindigkeitsüberschreitung außerhalb geschlossener Ortschaften um 53 km/h - ausgehend von fahrlässiger Begehungsweise - eine Geldbuße in Höhe von 150,-- Euro und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Nachdem in der Hauptverhandlung am 30. Mai 2007 weder der Betoffene noch - nach vorheriger schriftsätzlicher Ankündigung - sein Verteidiger erschienen war, verwarf das Amtsgericht den Einspruch durch das angefochtene Urteil mit der Begründung:
Der Betroffene hat gegen den Bußgeldbescheid rechtzeitig Einspruch eingelegt. Nach der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde ist ihm die Ladung am 30.03.2007 zugestellt worden. Er ist in der Hauptverhandlung ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben, obwohl er von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen nicht entbunden war .

Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Der Betroffene hatte gegen den Bußgeldbescheid am 25. Januar 2007 rechtzeitig Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 6. März 2007 erhob sein Verteidiger im Zwischenverfahren gegenüber der Bußgeldbehörde Einwendungen gegen das Fahrverbot und beantragte den Erlass eines neuen Bußgeldbescheids ohne Fahrverbot unter angemessener Erhöhung der Regelgeldbuße. Die Bußgeldbehörde sah sich zu einer Abänderung des Bußgeldbescheids nicht veranlasst und leitete die Akte an die Staatsanwaltschaft weiter, die sie ihrerseits dem Amtsgericht gemäß § 69 Abs. 4 S. 2 OWiG zur Entscheidung vorlegte. Der zuständige Abteilungsrichter bestimmte zunächst Termin zur Hauptverhandlung auf den 18. April 2007. Zu diesem Termin lud er den Betroffenen und seinen Verteidiger unter Hinweis darauf, dass die Einlassung vom 6. März 2007 mangels Angaben zum Einkommen des Betroffenen nicht ausreiche, wegen außergewöhnlicher Härte von einem Fahrverbot absehen zu können. Mit Schriftsatz vom 27. März 2007 bat der Verteidiger unter Hinweis auf eine Terminskollision um Terminsverlegung.

Wegen urlaubsbedingter Abwesenheit sei es ihm auch nicht möglich, die von dem Amtsgericht gesetzte Frist zur Vorlage weiterer Unterlagen einzuhalten. Nach Verlegung des Termins auf den 30. Mai 2007 beantragte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 15. Mai 2007, den Betroffenen gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden. Zur Begründung führte er aus, der Betroffene erkläre, dass er das Fahrzeug zur Tatzeit geführt habe und mache darüber hinaus von seinem Schweigerecht Gebrauch. Diesen Antrag wies das Amtsgericht mit folgendem Beschluss zurück :

Der Beschuldigte wird von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung nicht entbunden.

Eine Feststellung des Inhalts, dass die Anwesenheit des Betroffenen zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist, kann derzeit nicht getroffen werden.

Alle Gesichtspunkte, die für den Nachweis einer Ordnungswidrigkeit in objektiver und subjektiver Hinsicht, für die Zumessung der Geldbuße in bestimmter Höhe oder für die Anordnung einer Nebenfolge von Bedeutung sind, sind wesentliche und damit aufklärungsrelevante Gesichtspunkte (vgl. Rebmann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Auflage (Stand: Februar 2005), § 73 Rn 11).

Die Anwesenheit des Betroffenen erscheint im vorliegenden Fall insbesondere zur Klärung der Auswirkungen eines etwaigen Fahrverbots erforderlich (vgl. BayObLG NJW 1995, 241), auch zur Klärung etwaiger Zumessungsgesichtspunkte in subjektiver und objektiver Hinsicht (§ 17 Abs. 2 OWiG) sowie zur Klärung der subjektiven Tatseite (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) erforderlich, nachdem sich aus den näheren Umständen des dem Betroffenen zur Last gelegten Verstoßes Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten ergeben.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht verletzt. Der Betroffene wohnt nicht so weit vom Gerichtsort entfernt, dass ein persönliches Erscheinen in der Hauptverhandlung als unzumutbare Belastung erscheinen könnte. Dies gilt insbesondere auch mit Rücksicht auf das Gewicht der in Betracht kommenden Rechtsfolgen (vgl. Rebmann/Roth/Herrmann, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Auflage (Stand: Januar 2001), § 73 Rn 12).

Im Bußgeldbescheid ist eine Geldbuße festgesetzt, die im eintragungspflichtigen Bereich liegt.

Im Bußgeldbescheid ist ein Fahrverbot angeordnet.

Gegen das seinem Verteidiger am 26. Juni 2007 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Juli 2007 eingegangene und mit Telefaxbrief vom 3. August 2007 begründete Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird.

II.

Das gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 Ziff. 2 OWiG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsmittel (§ 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. §§ 341, 344, 345 StPO), über das der Senat nach der zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfolgten Übertragung durch den Einzelrichter in der Besetzung mit drei Richtern zu entscheiden hatte (§ 80a Abs. 3 S. 1 OWiG), führt bereits mit der Verfahrensrüge zum Erfolg.

1. Die Rüge, mit der die Gesetzwidrigkeit der Einspruchsverwerfung nach §§ 73 Abs. 2, 74 Abs. 2 OWiG geltend gemacht wird, ist zulässig erhoben; sie entspricht insbesondere den an den Sachvortrag des Beschwerdeführers zu stellenden strengen Anforderungen des § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO.

a) Mit der Rechtsbeschwerde gegen ein Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG kann beanstandet werden, dass die Voraussetzungen für die Verwerfung des Einspruchs ohne sachliche Überprüfung der Beschuldigung nicht vorgelegen hätten (vgl. OLG Köln VRs 70, 458; KK-Senge, OWiG, 2. A., § 73 Rn. 45, § 74 Rn. 55; Göhler, OWiG 14. A., § 73 Rn. 24, § 74 Rn. 48 jeweils m.w.N.). Deshalb kann gerügt werden, dass der Tatrichter den Entbindungsantrag des Betroffenen nach § 73 Abs. 2 OWiG zu Unrecht abgelehnt habe und der Betroffene deshalb der Hauptverhandlung nicht ohne genügende Entschuldigung ferngeblieben sei. Das Rechtsbeschwerdegericht prüft allerdings nicht von Amts wegen, ob der Antrag des Betroffenen, ihn von der Pflicht zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, rechtsfehlerfrei abgelehnt wurde.

Der Fehler ist vielmehr mittels einer den Anforderungen des § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 S. 2 StPO genügenden Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1983, 270; OLG Köln VRS 72, 442; Senatsbeschluss vom 16. Februar 2007 - Ss (Z) 224/2006 - ; KK-Senge, a.a.O., § 74 Rn. 56; Göhler a.a.O., § 74 Rn. 48b).

Eine solche Rüge erfordert einen Tatsachenvortrag, der so vollständig ist, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob der Verfahrensfehler vorliegt. Hierzu sind neben der eingehenden, auch negative Tatsachen einschließenden Schilderung des Verfahrensgangs (vgl. z.B. LR-Hanack, StPO, 25. Aufl., § 344 Rn. 76 ff; BGH NStZ 2004, 690; NStZ 2005, 222; NStZ 2007, 117, 234; Meyer-Goßner, StPO, 50. A., § 344 Rn. 20; KK-Kuckein StPO, 5. A., § 344 Rn. 38 ff. jeweils m.w.N) Darlegungen dazu notwendig, weshalb von der Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung kein Beitrag zur Sachaufklärung zu erwarten war (vgl. OLG Köln VRS 95, 429; OLG Karlsruhe VRS 81, 43; OLG Düsseldorf VRS 93, 119; OLG Zweibrücken ZfS 1997, 476; Thüring OLG VRS 111, 56). Zur ordnungsgemäßen Begründung der Rüge gehört auch der Vortrag, dass dem Verteidiger, der den Entpflichtungsantrag gestellt hat, schriftlich Vertretungsvollmacht erteilt und diese dem Gericht nachgewiesen war (vgl. OLG Köln NStZ 2002, 268; OLG Bamberg NStZ 2007, 180).

b) Diesen Anforderungen genügt die vorliegende Rechtsbeschwerdebegründung. Der Zulässigkeit der Verfahrensrüge der Verletzung der §§ 73 Abs. 2, 74 Abs. 2 OWiG steht auch nicht entgegen, dass der Verteidiger vorträgt, die von ihm zur Akte gereichte schriftliche Vertretungsvollmacht sei „nicht in die Akte gelangt“, denn aus dem in der Rechtsbeschwerdebegründung aufgeführten Antragsschriftsatz vom 15. Mai 2007 und dem gleichfalls wiedergegebenen, eine Sachentscheidung enthaltenden Zurückweisungsbeschluss des Gerichts vom 25. Mai 2007 ergibt sich, dass dem Gericht vorliegend ein zulässiger - den Nachweis der schriftlichen Vertretungsvollmacht i. S. des § 73 Abs. 3 OWiG umfassender - Entbindungsantrag vorgelegen hat. Die entsprechende, dem Schriftsatz vom 2. Februar 2007 (Bl. 12 d.A.) - wie mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen - als Anlage beigefügte Original- Vollmacht ist im Übrigen auch mit diesem Schriftsatz zur Akte gelangt, allerdings an anderer Stelle, nämlich bereits hinter dem die Verteidigerbestellung enthaltenden Telefax brief Bl. 3 d.A. als Bl. 4 zur Akte foliiert worden.

2. Die danach in zulässiger Weise erhobene Verfahrensrüge ist auch begründet , denn die Entscheidung des Amtsgerichts, den Betroffenen nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen zu entbinden, ist nicht frei von Rechtsfehlern mit der Folge, dass der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid nicht nach § 74 Abs. 2 OWiG durch Prozessurteil hätte verworfen werden dürfen, sondern eine Sachentscheidung aufgrund einer Abwesenheitsverhandlung zu treffen gewesen wäre.

a) Nach § 73 Abs. 2 OWiG ist der - grundsätzlich zum Erscheinen in der Hauptverhandlung verpflichtete - Betroffene von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, wenn er sich zur Sache geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist.

aa) Vorliegend hat der Betroffene sich über seinen ordnungsgemäß zur Vertretung bevollmächtigten Verteidiger mit Schriftsatz vom 15. Mai 2007 dahin erklärt, das Fahrzeug zur Tatzeit geführt zu haben und darüber hinaus von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Eine solche schriftsätzliche, ein Teilgeständnis des Betroffenen enthaltende Erklärung des Verteidigers ist nach § 74 Abs. 1 S. 2 OWiG in der Hauptverhandlung verwertbar (vgl. OLG Frankfurt NZV 1993, 281; OLG Zweibrücken NZV 1993, 372). Damit ist die erste Voraussetzung des § 73 Abs. 2 OWiG erfüllt.

bb) Erforderlich ist weiterhin, dass die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung zur Aufklärung „wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts“ nicht erforderlich ist. Ob das der Fall ist, beurteilt sich nach den Grundsätzen der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO). Die Entscheidung über den Entbindungsantrag setzt eine sachgerechte, d.h. am Aufklärungsziel ausgerichtete, umfassende Würdigung aller im Einzelfall für und gegen die Entbindung des Betroffenen von der Pflicht zum Erscheinen sprechenden Umstände voraus, wobei einerseits die berechtigten Belange des Betroffenen und andererseits das Interesse an möglichst vollständiger Sachverhaltsaufklärung gegeneinander abzuwägen sind (vgl. BGHSt 30, 172). Die auch hier zu beachtenden Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots erfordern, dass die erforderliche Sachverhaltsaufklärung zunächst auf Wegen angestrebt werden muss, die den Betroffenen, der an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen will, am wenigsten belasten, (BGH a.a.O.).

Als im Verhältnis zur Anwesenheit des Betroffenen mildere Möglichkeit der Sachaufklärung ist daher auch seine Vertretung in der Hauptverhandlung durch einen nach § 73 Abs. 3 OWiG bevollmächtigten Verteidiger in Betracht zu ziehen. Die Vertretungsvollmacht ermächtigt den Verteidiger nämlich zur Vertretung in der Erklärung und im Willen; der Vertreter darf deshalb für den Betroffenen mit bindender Wirkung Erklärungen abgeben und entgegennehmen (BGHSt 9, 356; OLG Zweibrücken NZV 1994, 372). Die persönlichen Verfahrensrechte des Betroffenen - Anwesenheit, rechtliches Gehör, Äußerungsbefugnis - gehen auf den vertretenden Verteidiger über; im Abwesenheitsverfahren notwendige Hinweise nach § 265 Abs.1 und 2 StPO können nach § 74 Abs. 1 S. 3 OWiG dem Verteidiger gegeben werden (KK-Senge, a.a.O., § 73 Rn. 40).

cc) Bei der nach § 73 Abs. 2 OWiG zu treffenden Entscheidung steht dem Richter - im Gegensatz zur früheren Rechtslage - kein Ermessen zu (vgl. BT-Drucks. 13/5481); Göhler a.a.O., § 73 Rn. 5; KK-Senge, a.a.O., § 73 Rn. 15). Ist der Entpflichtungsantrag wirksam gestellt und hat der Betroffene die ihm vom Gesetz abverlangten Erklärungen abgegeben, muss der Richter die Entbindung von der Pflicht zum Erscheinen aussprechen, sofern nicht die Aufklärungspflicht die persönliche Anwesenheit des Betroffenen unverzichtbar macht (BayObLG DAR 2001, 371; OLG Düsseldorf NZV 2007, 251; OLG Dresden DAR 2005, 460; OLG Karlsruhe ZfS 2005, 154; OLG Hamm VRS 107, 120; OLG Bamberg VRR 2007, 323).

Unverzichtbar ist die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung, wenn die Möglichkeit des Übergangs in das Strafverfahren nach § 81 OWiG besteht oder wenn nur dadurch die gebotene Sachaufklärung - z.B. die Identifizierung anhand eines Lichtbildes - möglich ist (vgl. z.B. OLG Düsseldorf NZV 2007, 251; BGHSt 30, 172; BayObLG NZV 1998, 518; KK-Senge, a.a.O., § 73 Rn. 31 m.w.N.) oder wenn eine Gegenüberstellung mit Zeugen in der Hauptverhandlung zum Zwecke der Identifizierung oder zum Zweck der Prüfung der Glaubwürdigkeit einander widersprechender Sachverhaltsschilderungen nötig ist.

Unerlässlich kann die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung auch sein, wenn es nach der Art der Einlassung unumgänglich ist, diese mit dem Betroffenen zu erörtern, um durch Fragen oder Vorhalte Klarheit zu schaffen, oder wenn es für die Beweiswürdigung auf die Gegenüberstellung mit Zeugen oder sonst auf den persönlichen Eindruck von dem Betroffenen entscheidend ankommt (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Februar 2007 - Ss(Z) 224/2006 - ).

Daraus folgt umgekehrt, dass die Anwesenheit des Betroffenen dann nicht erforderlich ist, wenn mit ihr eine Sachaufklärung nicht erreicht werden kann und ihr deshalb kein Aufklärungswert zukommt (OLG Köln NStZ 1988, 31; BayObLG NStZ 1982, 293; KK-Senge a.a.O., § 73 Rn. 27 m.w.N.). Das ist nicht nur dann der Fall, wenn der Sachverhalt z.B. aufgrund eines Geständnisses bereits weitgehend geklärt ist, sondern auch dann, wenn die Anwesenheit ausschließlich die Vernehmung des Betroffenen in der Hauptverhandlung sicherstellen soll, dieser aber bereits unmissverständlich erklärt hat, sich nicht zur Sache äußern zu wollen und nichts dafür spricht, dass er seinen Entschluss in der Hauptverhandlung aufgeben könnte (vgl. BayObLG DAR 2001, 371 und DAR 2002, 133; OLG Düsseldorf NZV 2007, 251; OLG Dresden DAR 2005, 460; OLG Karlsruhe ZfS 2005, 154; OLG Hamm VRS 107, 120, 123; VRS 111, 370, 374; KG NStZ 2007, 180; KK-Senge, a.a.O., § 73 Rn. 27).

b) Diesen Anforderungen werden der den Entbindungsantrag zurückweisende Beschluss und das auf diesen Beschluss gestützte, keine zusätzlichen Erwägungen zu der Entbindungsfrage enthaltende Verwerfungsurteil (zur Erforderlichkeit solcher Erwägungen vgl. Thüring. OLG VRS 111, 56; KG VRS 111, 146) nicht gerecht.

aa) Allerdings steht dem Tatrichter bei der Beurteilung der Frage, ob die Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts erforderlich ist, ein weiter Beurteilungsspielraum zu; das Rechtsbeschwerdegericht ist im Rahmen der ihm obliegenden rechtlichen Kontrolle der tatrichterlichen Entscheidung demnach auf die Prüfung beschränkt, ob der Tatrichter den Begriff der Erforderlichkeit der Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts verkannt hat. Davon ist allerdings auszugehen, wenn der Entbindungsantrag abschlägig beschieden wurde, obwohl der Sachverhalt in den wesentlichen Fragen bereits vollständig geklärt war oder wenn feststeht, dass der Anwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung kein Aufklärungswert zukommen kann (vgl. OLG Zweibrücken ZfS 2004, 481 f.; OLG Dresden ZfS 2003, 98; BayObLG ZfS 2002, 597, OLG Rostock, Beschlüsse vom 3. März 2006 - 2 Ss (OWi) 257/05 I - und 7. März 2006 - 2 Ss (OWi) 155/05 I - zit. nach juris; BayObLG ZfS 2001, 185; OLG Dresden ZfS 2003, 374; OLG Hamm VRS 107, 120; KK-Senge, a.a.O., § 74 Rn. 37;); reine Spekulationen genügen insoweit nämlich nicht (vgl. OLG Frankfurt ZfS 2000, 226; OLG Zweibrücken ZfS 2003, 98; OLG Stuttgart NStZ-RR 2003, 273).

bb) Vorliegend hat das Amtsgericht den Begriff der Erforderlichkeit der Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts verkannt; die von ihm angeführten Gründe sind nicht geeignet, die Verpflichtung des Betroffenen zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung zu begründen.

In dem formularmäßig begründeten Beschluss hat das Amtsgericht nämlich nicht berücksichtigt, dass der Betroffene sich in Bezug auf den seine körperliche Anwesenheit in der Hauptverhandlung erfordernden wesentlichen Aspekt seiner Identität als Fahrzeugführer teilgeständig eingelassen hat, andererseits aber angekündigt hat, im Übrigen von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen. Nicht erwogen hat das Amtsgericht ferner, dass der zur Vertretung im Willen und in der Erklärung bevollmächtigte Verteidiger in der Hauptverhandlung an Stelle des Betroffenen Erklärungen abgeben und entgegennehmen kann.

Die Ablehnung des Antrages durfte daher nicht ohne weiteres darauf gestützt werden, dass wegen des drohenden Fahrverbots noch Detailfragen - etwa zur Frage des Eintritts einer wirtschaftlichen Existenzkrise - zu klären seien (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 17. März 2004 - 1 Ss 45/04 -; OLG Bamberg VRR 2007, 323). Dass es sich um Fragen handele, die allein der Betroffene und nicht auch sein ihn vertretender Verteidiger beantworten könnte, ist weder dargelegt noch ersichtlich, zumal das Gericht bereits mit der Ladung auf die Erforderlichkeit weiterer Angaben hingewiesen hatte. Entsprechendes gilt, soweit eine zusätzliche Belastung des Betroffenen daraus resultieren kann, dass eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Tatbegehung in Betracht kommt. Der nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 265 Abs. StPO erforderliche Hinweis kann auch dem vertretungsberechtigten Verteidiger erteilt werden.

Von dem Amtsgericht nicht einmal angeführte Anhaltspunkte dafür, dass der Betroffene seinen Entschluss, nichts in der Hauptverhandlung auszusagen, ändern könnte, ergeben sich insbesondere auch nicht daraus, dass der Betroffene bereits mit Schreiben vom 6. März 2007 umfangreich dargelegt hat, dass ihn die Verhängung eines Fahrverbots außergewöhnlich hart treffen würde und deshalb ein Absehen vom Fahrverbot beantragt hat. Dass sich in diesem Zusammenhang Fragen ergeben könnten, die der zuvor durch die Mitteilung des Gerichts vom 22. März 2007 (Bl. 20 d.A.) über das Erfordernis der Vorlage entsprechender Bescheinigungen belehrte Verteidiger des Betroffenen als dessen Vertreter nicht beantworten könnte, ist ebenfalls weder dargelegt noch ersichtlich.

Art und Höhe der vorliegend in Rede stehenden Rechtsfolgen vermögen als solche die Pflicht des Betroffenen zur Anwesenheit in der Hauptverhandlung ebenfalls nicht zu begründen. Auch in diesem Zusammenhang hat das Gericht die vorliegend erst nach richterlichem Hinweis auf die Unzulänglichkeit des Vortrags zur sog. außergewöhnlichen Härte getroffene und nach Hinweis auf die in Betracht kommende gesteigerte Schuldform aufrechterhaltene Entscheidung des anwaltlich beratenen Betroffenen, in der Hauptverhandlung von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, zu respektieren. Denn es ist kein zulässiger Zweck der Anordnung des persönlichen Erscheinens, den Betroffenen zu veranlassen, seinen Entschluss, keine Angaben zu machen, aufzugeben (so bereits zu § 73 Abs. 2 OWiG a.F. Senatsbeschluss vom 7. März 1989 - Ss (B) 225/87 (49/87) = NStZ 1989, 480). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter der Geltung des § 73 Abs. 2 OWiG n.F. fest.

Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit durfte der Entbindungsantrag schließlich nicht zurückgewiesen werden, weil - wie aufgezeigt - andere Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung zur Verfügung stehen, die den an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen wollenden Betroffenen weniger belasten. Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit setzt nämlich erst ein, wenn solche Maßnahmen nicht zur Verfügung stehen (vgl. KK-Senge, a.a.O., § 73 Rn. 28).

Die Verwerfung des Einspruchs ohne Sachprüfung im Rahmen des Abwesenheitsverfahrens nach §§ 74 Abs. 1 i.V.m. § 73 Abs. 3 OWiG ist demnach zu Unrecht erfolgt.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§ 79 Abs. 6 OWiG).